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                      黄冈市

                      2020-01-13 14:50

                        我们可以变更一下这一模型的假定。假设:1.案件的利害关系对双方当事人是不一样的——也许双方当事人会用不同的比率将未来值折算成现价,这将导致他们J的差异。或者也许一方当事人会从以前胜诉的价值预期其末来收益。那么对这一方当事人而言,J在事实上只是收益流的开端。关键的问题是,他们J的差异是如何产生的。不等式(1)表示:如果原告的J值小于被告的J值,那么诉讼发生的可能性就比两值相同的情况下小;而如果被告的J值小于原告的J值,那么诉讼发生的可能性就大。2.双方当事人并不是风险中立的。如果双方都厌恶风险,那么诉讼的可能性就会有所下降(为什么?)。如果双方当事人的风险偏好不同,那么分析就类似于双方当事人利害关系不同的情况。

                        第二个(表面上看是矛盾的)问题是对无效率进入的鼓励,见图12.2中的描述。垄断者以q价格生产出q数量的产品,这是由边际成本和边际收入的交点所决定的。由于新进入者能以低于市场价格(P)的平均成本(Ce)向市场供给一部分产品,所以他就会积极进入。当他这样做时,现存企业就必须降低价格或减少产量。如果减少产量,其生产的平均成本就会高于必要的成本。(如果降低价格,将会出现什么情况?)这是一个经济纯利趋于转化成成本的例证(参见1.1、3.2、9.3),不是吗?第三个问题是设计出一个有效的价格结构的困难性。在图12.1和图12.2的边际成本曲线和需求曲线相交处,企业的平均成本要高于其边际成本。换句话说,即生产最后一单位产品的成本要低于所有单位产品的平均成本。所以,如果企业以其最后生产单位的成本(边际成本)出售其全部产品,那么其总收入就低于其总成本。但如果它由此而以平均成本出售其产品,那么即使它的生产成本大于在价格等于边际成本时生产原先产品的成本也会导致边际购买者转向其他替代品。边际购买者(marginal purchaser)将面临的是(社会性)虚假选择。对于自然垄断问题,法律的回答是进行公用事业和公共运输业的政府管制。这种管制有三方面的要素:(1)利润控制(Profit control,受管制的企业的定价不能超过为弥补其成本所必需的水平,包括合理的投资资本收益);(2)进入控制(entrycontrol,如果不首先从管理机构处取得公共事业和必需品的营业执照,企业就不能提供受管理的服务);(3)价格结构控制(control over price structure,企业不得实施其价格歧视)。这三种控制与上述三个自然垄断问题有关,将在以下各节讨论;其关键的问题是这三种控制是否能解决这三个自然垄断问题。12.2利润控制和合理收益问题

                        一篇论文“并不能证明一个新的理论。有意义的是,所有以上的内容表明:这种特定的理论拥有希望并由此值得追求。我由衷地希望,我已使您相信,那可能不确切地被命名为法律经济学的理论学说具有一种改变公认观点、产生关于重大社会现象的多样化可测试假设、并最终充实我们关于这个世界的知识宝库的巨大潜能”。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   本书的写作是建立在经济学是分析一系列法律问题的有力工具这一信念基础之上的,但是,对大部分即便是非常聪明的法律学者和法律学生而言,将经济原理与具体的法律问题联系起来仍是相当困难的。一位学生修读价格理论的课程后便能知道谷物价格下降时,小麦的价格会发生什么变化,以及当牛肉价格上升时,牧草地的价格将发生什么变化。但是,他却无法理解这些事情与言论自由、意外事故、犯罪、禁止永久不得转让所有权的原则(the Rule Against Perpetuities)和公司契约有什么关系。本书的构想就是将经济学理论的讨论应用于具体繁多而又各异的法律问题,而对抽象的经济理论的讨论则仅限于本章。1.1基本概念

                        一些城市已经实施了旨在用以下途径保护租户的法令:当房主试图驱逐租户时给他们更多的程序权;如果房主没有依租约修理房屋,租户有权要求收回租金;要求房主支付保证金的利息等。其效果与实施住房法的效果非常相像:它们提高了房主的成本,增加了租金,从而减少了住房的供应(尤其减少了租用住房,因为这样的法律鼓励人们转向合作社和共同所有的房屋)。从保护穷人的观点来看,有关程序权和收回租金的规定尤为有害。它们是更有可能被穷人而非富人行使的权利,从而使房主会更想将住房租给富人,因为富人不太可能晚交租金或滥用收回租金的权利。读者可能会记起我们16.7非限制性实物救济

                        但是,有人可能会问,法学家和经济学家不是以不同的方法处理同一案件而使法学和经济学基本不相容吗?X被粗心大意的猎手Y打中。当事人和其律师所感兴趣的唯一问题,也即法官和陪审团所要裁决的问题就是是否要将伤害成本从X转向Y,X接受损害赔偿是否“公正”或“合理”。X的律师将会主张,X得到损害赔偿是公正的,因为Y有过错而X并无过错。Y的律师可能会主张,X也有过失,所以由X自身承担其损失是公正的。不仅公正和合理不是经济学术语,而且经济学家(人们可以想象)对受害人及其律师所关心的问题也不感兴趣:谁应承担这次事故的成本?对经济学家而言,事故是一个定局。它所引发的成本已经沉淀。经济学家感兴趣的是预防未来(成本不合理的)事故和降低事故总量和事故预防成本,但诉讼当事人却对未来绝不感兴趣。他们所关心的仅限于过去发生事故的经济后果。 但是,这种分歧有点言过其实。案件的裁决将对未来产生影响,所以也会引起经济学家的兴趣,其原因是裁决建立或确认了作为人们从事危险活动指南的规则。裁决是一种警告,如果有人以某种方式从事某种行为而发生了事故,他就不得不支付裁决所规定的损害赔偿(或者如果他是受害者时就不能取得损害赔偿)。由此,通过改变当事人所面临的(危险行为的)影子价格,这种警告可以影响他们的行为,从而影响事故成本。 

                        遵循先例进行判决的制度还有另一种经济化特征:它通过促成案件当事人和法庭使用以前案件(通常以相当大的成本)所产生的信息而降低了诉讼成本。如果20个案件中的判决都认为,在繁忙的铁路交道口设置电子信号灯是一种必要(成本合理)的预防措施,那么有关第21个案件审判费用相关成本和价值的知识所取得的边际收益就可能小于审判费用。当其实际前提被诉讼中的重复试验所证明为合理而使证据和辩论的附加支出超出其所产生的附加知识的价值时,普通法的规则就产生了。然而,相关的社会和经济条件变化越快,附加知识的价值就越大,从而使严守先例的必要性下降。服从先例进行判决这一原则的权威性和信息性方面同时表明,只有在高度稳定的社会中,我们才能自始至终地坚持这一惯例。  《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   21.1诉讼程序的经济目标;正当程序

                        虽然作弊必然表现为以较低的价格(以质量衡量)出售(为什么?),但如果由作弊所引起的市场产量增长是不大的,那么由市场价格下降所引起的作弊人的利润下降可能会低于由以垄断价格出售其每一增加单位造成的利润增长。假设作弊之前市场的产量是100个单位,每一销售者的配额是10个单位,价格是2美元,而生产成本是1美元。每一销售者都将取得10美元的垄断利润。有一销售者决定以作弊的手段将其产量增至15个单位。当市场产量升至105个单位时,价格就会下降——比如说是1.8美元。通过以1.8美元的价格出售15个单位的产品,作弊人取得了每单位80美分的利润。由此,他的总利润是12美元,这要比他依附于卡特尔时高出20%。如果有几个卡特尔成员试图这么做,那么价格就可能降至竞争价格。

                        正义的第二种涵义——也许是最普通的涵义——是效率。在其他许多例证中我们将看到,当人们将不审判而宣告某人有罪、没有合理补偿而取得财产、没有让有过失的汽车司机向其过失行为的受害者支付损害赔偿描述为不公正时,这就意味着仅仅是一种浪费资源的行为(进一步参见8.3)。即使是不当得益的原则,也有可能来自于效率的概念(参见4.14)。只要稍作反思,我们就会毫不惊奇地发现:在一个资源稀缺的世界里,浪费是一种不道德的行为。 但是,正义并不仅仅具有效率的涵义。允许自杀契约,允许私人的种族、宗教和性别歧视,允许在真正绝望的情况下宰杀救生船上最弱的旅客,允许强制人们进行自我无罪宣誓,允许鞭打囚犯,允许将婴儿出售给他人收养,允许纯粹为保护财产利益使用致命的武力、将敲诈合法化,允许已定罪的重罪犯在监禁和参与危险的医学实验之间进行选择,都不是明显地无效率的。但是,所有这些都冒犯了现代美国人的正义观,而且所有这些在或大或小的程度上(通常在更大程度上)是非法的。本书将从经济学的角度努力解释其中的某些禁忌,但大多数都得不到解释;在评价本书中的规范性主张时,读者必须牢记:经济学后面还有正义。法律的经济分析的解释力和改进力都可能具有广泛的限制。然而,经济学总是可以通过向社会表明为取得非经济的正义理想所应作的让步而阐明各种价值。对正义的要求绝不能独立于这种要求所应付出的代价。  《法律的经济分析》

                        但这种分析在两方面是不完善的。第一,任何引起在某些案件中(例如作伪证)有利于产业的因素都可能同时在另一方面也引起有利于事故受害人的错误,这将使D’曲线有移。但基于各方面的考虑,D’曲线可能在D曲线之下。所有有利于产业的错误都会使D’曲线下降,而只有某些不利于产业的错误才会使D’曲线上抬。一项只是在产业过失或其他应受处罚情况下才夸大了产业责任的错误(事故受害人说服法院,以取得比其实际损害多的损害赔偿)将使安全设施对产业具有更大的价值,从而也就使D’曲线得以上抬。但如果在追加安全设施不会减轻产业责任的情况下(事故完全不可能发生,或事故可能由产业成员之外的人所引起),错误会导致责任,那么产业就不会有任何激励去购置追加安全设施,D’也不会增加。第二,降低产业避免事故的激励所造成的社会成本可能部分地为受害人避免事故激励的增加所抵消。D’曲线下移的影响是,增加受害人的预期无补偿事故成本,从而使之积极防止事故的发生。虽然在这种情况下,受害人避免事故的效率要比加害人避免事故的效率低(为什么?),但仍存在一些抵消作用。法律错误(legal error)可能会在实际上改变实体法规则。为了说明这一问题,我们可以回顾一下旨在将某些损失完全从要约人转向受约人的契约不可能原则(参见4.5)。法律错误存在的可能性会导致以下情况:即,要约人将在事实上遭受损失。这就意味着,这一原则(从事前看)确实是一项分担损失的原则,而不是一项完全将损失转移向某一方的原则。错误使法律结果的两分性变得模糊不清。证据优势标准(the preponderance-of-the-evidencestandard)要求审理案件事实的法官在负有举证责任的当事人所举证据比另一当事人所举证据更可能真实时支持前一当事人(通常他虽不总是原告)。这表明,在被错判的所有案件中,受损失的一半是原告,一半是被告。这是否是一个有效率的结果呢?这取决于每一类错误的成本是否大致相等。收入的边际效用递减原则暗示,应受补偿的原告所遭受的损失可能平均略低于应受处罚的被告所遭受的损失(你能明白其原因吗?)。也许这就对被告取得相同收益的原因作出了解释。另一方面的原因是,支持原告的错误涉及一种犯其他错误时不可能招致的成本——实际认定法律判决的成本。证据优势标准并非总是被人们真正遵守的。例如,如果一汽车事故受害人所拥有的使事故和被告公共汽车公司联系起来的唯一证据是事故发生路线上80%的汽车为被告经营,那么只要没有进一步的证据证明被告的责任,原告就不会胜诉。这一结果在经济学上是有道理的。如果汽车事故案只是依如此不充分的证据作出判决,那么其错误率至少将是20%(为什么是至少?)。这么重大的一个错误对社会来讲成本可能是很高的,尤其是其结果将是:该公路上被告的竞争者将不承担任何责任,从而造成他们市场份额的增加和事故率的上升。错误成本可能为采用有利于产生补充证据的诉讼程序提供足够的理由。如果原告不提供更多的证据就无法取得损害赔偿,那么他就会在被告确实负有责任的案件中应用更多的证据,放弃其他案件,从而使错误率下降。但是在被告确实没有责任的案件中,他在任何情况下都会竭力提供更多的证据对此作出证明。因此,只要原告提出补充证据的成本比被告这样做的成本低,一项要求原告提出超过被告市场份额的证据的原则就是一种适当的节约措施。

                        (6)另因素是市场是否能长时间地扩增、衰退或稳定。如果需求扩增,卡特尔化将难以控制,因为如果一个卖方失去市场份额,他不会像他的竞争者那样将新的买方吸引入市场而是降低价格,这可能也是正当的。(在另一方面,卡特尔成员不是在价格上达成协议,而可能在新建工厂速率上达成协议,但这是容易控制的。)如果需求稳定或减退,那么市场份额的减损就更有可能归因于(和归咎于)对卡特尔价格的作弊。一个衰退的市场会尤其赞成卡特尔化。破产的风险会更大,因为固定成本不能因减产而有所下降;价格竞争从而好像尤其会造成经济上的毁灭(参见12.8),其理由将在(7)最后,购买方的市场结构是重要的。如果存在着许多规模相等的买方,那么对卡特尔的作弊将要求许多交易,而被卡特尔其他成员所发现的可能性也将很大。但如果(主要)买方很少,那么一个卡特尔的成员可能只有通过从卡特尔的其他成员处引诱一或两个顾客才能作弊。交易的减少是必需的,并且这将减少发现的可能性。而且,作弊的受害者也可能发现难以区别他损失生意是由于降价还是由于其他随机因素。

                        3.1财产权的经济学理论:静态和动态方面为了理解财产权经济学,我们有必要首先把握住经济学家们关于静态和动态分析的区别。静态分析将经济活动的时间维度忽略不计,而把所有对变化的调整都假设为发生在瞬间。这种假设是不真实的,但它却常常富有成效。如果读者对动态分析放弃了关于变化的瞬间调整的假设,它通常比静态分析考虑得更复杂、更深入。所以,我们首先从动态方面入手认识财产权的经济基础是令人惊讶的。试想一个全部所有权都被废除的社会:农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人,但当谷物成熟时他的邻居却将之收割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地,也不拥有庄稼,那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当(现在让我们假设没有恰当的防护措施),否则在经历几次此类事件后,人们就会放弃对土地的耕种,而社会将设法寻找很少要领先投资的方法(如打猎)来维持生计。如此例所示,对财产权的法律保护创造了有效率地使用资源的激励。在我们所举的例证中,虽然用消费者支付意愿衡量的庄稼价值可能已大大超过它在劳动力、原材料和放弃土地其他用途等方面的成本。但如果没有财产权,就不存在负担这些成本的激励,因为负担这些成本不可能得到合理的报酬。只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权,才会产生适当的激励。如果任问一块土地都为人们所有,即如果总有这么一些人,他们可以排除任何其他人接近其特定的区域,那么个人就会通过耕种和其他措施来努力使土地价值最大化。当然,土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。

                        依成本估量错误的重要意义在以下决定应该准许还是应该拒绝发布预先禁令(preliminary injunction)的经济公式中得以进一步的体现:只有当P(Hp)>(1-P)Hd时,才准许发布预先禁令。在此,P是原告在依是非曲直进行的全面审理中胜诉的几率(由此,1-P就是被告胜诉的几率),Hp是原告在预先禁令没得到发布以维持未决审理现状的情况下将遭受的无可补偿的损害,而Hd是被告在预先禁令得到发布情况下将遭受的无可补偿的损害。

                        为什么不涉及相关的替代品呢?(8)还有一种证据是市场中突然和无法解释的利润水平的增长,随之是逐渐下降(为什么那是相关的?)。如果起始的利润突发对小企业要比大企业更大,那么垄断干预就会被加强,因为据假设只有大企业才加入卡特尔(为什么?)。(9)最后,有时可能从市场中的企业数和价格水平间的相负关系中推论出卡特尔定价。竞争理论表明,价格只为成本所决定;企业的数量应是与之无关的。如果相反,价格是企业数量的反函数,价格上升时数量下降而价格下降时数量上升,那么这就表示了一种共谋,因为市场中的企业越少,共谋就越有效(从而导致更高的价格)。

                        当然,我们可以将对某一物的财产权看作是一组独立而性质不同的权利,从而在纯粹概念意义上来保护排他性。这在实际上是一种法学立场。但就经济学观点而言,名义上的财产所有者很少对其财产有排他权。3.2财产权创设和实施中的问题与虚拟的没有实施成本的财产权相比,现存的财产权既较少排他性,又较少普通性。假设在原始社会中土地的主要用途是放牧。相对土地数量而言,社会人口较少,牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。用作围栏的木材和其他材料的成本很高,并且由于这是个文盲社会,所以土地所有权的公共登记制度也是不可能存在的。在这种情况下,财产权实施的成本可能会远远超过其收益。这种成本可能就是设栏防止他人在其中放牧动物的成本,并且代价可能很大,而其收益倒可能是零。由于在此不存在拥挤问题,财产权就不会产生任何静态收益;又由于在此不存在改进土地的方法,也就没有任何动态收益。所以,发达社会的财产权要比原始社会的财产权更为广泛,并且一个社会中财产权的形成和发展与财产权收益和成本之间比率的增长有关,所有这些都不会令人感到奇怪。普通法中家畜和野生动物之间的区别阐明了这一普遍的观点。家畜像任何其他私人财产一样是为人们所有的,而野生动物只有在其被捕杀或处在实际控制之下(如在动物园)时才为人们所有。因此,如果你的牛迷路走出了你的牧地,它还属于你;但如果一只巢穴在你土地上的金花鼠走失,那它就不是你的财产了,并且任何人只要他愿意都可以捕捉和追杀它,除非它已为你所驯养,即除非它有回归意愿(animus revertendi,回到你土地的习惯)。(你能为“回归意愿”原则想出一种经济学论据吗?)对家畜和野生动物进行不同的法律处置的理由是,对野生动物实施财产权既是困难的,又是相当无用的。像我们的金花鼠例证说明的,大多数野生动物是没有价值的,所以建立对此投资的激励没有任何益处。但是,假设这种动物是有价值的。如果对有价值的皮毛动物(如黑貂、河狸)不存在财产权,那猎人就会在其灭绝之前无限地捕猎,尽管这样做会使资源的现值减低。将一只母河狸留下来而使它繁殖后代的猎人知道由它生下的河狸几乎肯定要被其他人抓住(只要存在许多猎人),这样他就不会放弃当前收益而使其他人获得未来收益。在这种情况下,财产权是需要的,但却很难明白如何才能设计出一套方案使决定不杀母河狸的猎人对其生下的小河狸确立财产权。(实施这种)财产权的成本可能仍然要超过其收益,尽管现在的收益会很大。

                       
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