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                      无锡市

                      2020-01-13 14:50

                        比较过失在海事法中与可分损害赔偿原则有着相似的功效。但为什么在这样一个比在连带过失在侵权法中占统治地位时可更广泛地利用市场保险的年代,会存在一种通过侵权制度来提供保险的愿望呢?这对普通法实证经济理论家来说却感到迷惑不解。另一种重要的受害人责任原则是风险自负(assumption ofrisk),它在完全阻止损害赔偿的追索方面与连带过失是相同的,但在经济学能够阐明的重要方面却与之不同。假如一个人在进滑冰场时完全意识到有摔倒的可能且还非常小心,但他最后还是跌倒并受了伤。他可能在这种意义上是极端注意的了:假设决定进入冰场,他就像适当的滑冰竞赛者那样进行活动。但其遭受的风险在汉德公式看来可能是过度的。假设将速度限制在每小时2英里,那么滑冰场所有者就能以对顾客来说好像微不足道的时间成本避免了价值重大的事故成本。然而他将依风险自负抗辩而不对受害顾客承担损害赔偿责任。

                        《法律的经济分析》理查德·A·波斯纳著   出版于1973年的本书本书的自本书

                        5102555.06103165.27103875.48104685.8

                        3.13公地

                        Service)就是在边际实施成本远远低于边际收益的预算水平上运行,(就像私人法律实施者评价它一样)人们还要以实施追加费用所能增加的税收来衡量它。假设预算约束(budgetconstraint)适用于私人法律实施者是不现实的,因为,如果资本市场会良性运行,那么只要预算收益超过预算成本,他就能为其任何实施活动筹措资金。但对国会而言,给国内税务署这种可以用资金来增加净收入的机构补拨资金就可能造成实施过度。由此,公共机构的预算约束就像对私人法律实施征税,其目的在于将私人法律实施的水平调节到社会最佳程度。 4.法律实施的公共垄断实际上使公共法律实施者只要拒绝对违法者起诉就能废除特定的法律或废除特定的法律适用。这种权力好像常常被他们运用。如此废除法律决不是私人法律实施的特征;为了取得实在的预期净收益,所有的法律都能得到实施。这是好还是不好呢? nonenforcement)是一种不造成包含不足(underinclusion即漏洞.loophole)相应增加而又能降低包含过度成本的方法,如交通警放过一些轻微违反交通法规的行为;建筑监察员对一些违反建筑法规定(如果这些规定得以实施,城区的一些新建筑就无法进行)的行为不予理睬;空中交通管制人员允许航空公司飞机在机场起落时违反过于严格的飞行器间隔安全法规等。 

                        相对而言,决定被测试年份的服务成本是较容易的,虽然有些垄断利润可能会被掩藏在像管理人员薪金及津贴这样的支出项目中。而测定收益构成却有着极大的困难。吸引法院和法学研究者的问题是,比率基数是应以企业资本资产的折旧原始成本还是以它们的重置成本(replacement cost)来衡量。这一问题在通货膨胀期间是最富意义的,因为那时重置长期资本资产的成本可能极大地超出资产的原始成本,所以运用重置成本可能使公用事业有权取得收益率更高的津贴,从而产生更高的费率。假设一企业用1万美元购置一台每年能生产1,000单位产品并且其使用寿命为20年的机器。其营业成本为每生产单位1美元,而用以购置机器的资本的年成本为5%。所以产品的平均成本为2美元。随着企业产品需求的增长,企业决定在第10个年头购买第二台机器,但那时的机器价格已上涨了。同样的机器要花1.5万美元,营业成本不变,而资本成本却已涨至6%。所以,第二台机器的平均生产成本为2.65美元。企业的产品价格应为多少呢:2美元、2.325美元还是2.65美元?经济分析的答复是价格应为2.65美元,因为比此更低的价格可能会使企业作出不正确的投资决策。假设价格为2.33美元,那么对其产品估价高于2.33美元而又低于2.65美元的人们就将试图购买它。面对过度的需求,企业可能会购置第三台机器。然后当企业提高价格以支付那台机器的生产成本时(我们假设其成本也为2.65美元),它将失去许多新的顾客。这样,它所扩大的生产就过度了。如果重置(当期)成本——而非原始成本——是正确的经济标准,那么为什么原始成本与重置成本的关系问题会如此有争议呢?这有三方面的原因。第一,重置成本并非总是正确的经济标准。如果一个产业的主要资本资产(例如铁轨、机车、车站)由于对该产业产品需求的下降而不会被全部重置,那么基于重置成本的收费就会由于消费者的离去而妨碍对现有生产能力的全面利用。这就将一无所获,因为我们没有任何理由要求消费者承担并非被重置的重置资产的成本。这种情况下的适当标准是产业现存资产的机会成本;像在铁路例证中一样,如果其资产是高度专门化的(不可能再作为其他用途的替代),那么其成本就可能比重置那些资产的成本低得多(参见10.6、12.4)。第二,在原始成本低于重置成本的情况下,用重置成本决定企业的收益要求将会使企业的收益超出其帐簿所表明的成本,从而使企业的股东取得明显的意外收益。但这意外收益可能是一种由通货膨胀所产生的假象。而且这种意外收益在任何情况下会由于企业中股东和债权人在其他产业的损失而得以平衡,例如铁路这样的产业,其专门化资源的价值会由于对该产业产量需求的下降并非上升而骤然下跌。根据这种推论,也就不存在意外收益了。第三,在使经济现实模糊化的形式中产生了当期成本(current cost)与重置成本相对的法律问题。对政府征用之公平赔偿的宪法保障已被看作是授权公共事业的股东对其投资取得“公正合理”的收益。有两个问题与以下的定论有关:运用原始成本来决定公用事业的最高收费是否会妨碍股东们取得公正合理的收益。第一个问题是,股东投资时是否注意到将被运用的这一标准?如果他们知道了公用事业管理机构使用的是原始成本标准,那么他们就不可能承受被征用的负担了;由此可知,即使有这方面的情况,他们对受管制企业的投资仍比他们可选择的投资机会更有吸引力,否则他们就不会作出这样的投资了。如果他们依公用事业管理机构会使用重置成本标准这一合理假定而进行投资,那么征用的争议就会更令人信服。第二个问题是,由于使用重置成本标准而对股东产生的额外收益是否在公平赔偿保证的范围内。这可能有赖于它们是否被描述成为意外收益。对这两个问题中任何一个的探究都会转移我们对原始成本标准的经济合理性这一问题的注意力。

                        现在让我们假设D可出售一件标价5美元的衬衫,而E有一件标价6美元的衬衫出售,且他(诚实地)声称他的衬衫要比D的耐穿3-4倍并具有更高价值,但这种差异通过一般观察或触摸是不能明显表现出来的。E可能愿意为其衬衫的较高耐穿件提供担保,但是,如果他的允诺在法律上不具有可实施性,那么消费者可能会怀疑他的声称的可信度,从而可能转而购买D的衬衫。这样,就会导致非最优结果。这并不意味着,没有契约法,自愿交换制度就会完全失败。在社会中,存在着没有正式法律实施机制的契约和国家间认可其主权的非法律约束的契约。那些已被人识破的不能履行其应尽交易义务的人,将会发现将来无人愿意与之进行交换。这对那些利用契约另一方当事人的弱点和履行相继性的弱点(the vuInerability due to the sequential character of performance)而进行欺骗的人来讲,是一种成本很高的惩罚。不是以书面明示,就是以参照习惯的方式,总还能对当事人从事交换作出比有法律效力的契约方法更为明确的限定。交易当事人各方会特别渴望使可能会引起欺诈费用的误解最小化,因为这种费用的诉讼的被指控人会发现,与契约权有法律强制性相比,这种方法使他在将来更难以与其他人进行交换。

                        22.3公共机构对案件的选择 鉴于公共机构在法律实施中往往占有垄断地位,法律实施机构决定将其资源集中于何处的程序就显得非常重要了。在此,我们依据以下假设研究这种程序:公共机构像一个理性最大化者一样行事,会对其资源不同用途的预期成本和预期收益作出比较。这一假设(在22.5中再讨论)好像会与以下事实相矛盾:法律的公共实施机构是政治过程的一个部分,是一个不将价值最大化作为主导准则的领域。但实际上并不存在任何矛盾。政治因素可能会影响公共机构在决定某一类案件胜诉收益时所使用的权数:它可能用较高的权数(weight)去处罚背叛卡特尔的行为,而用较低的权数去处罚卡特尔中的成员。但一旦这些权数得到分配从而确定了目标,公共机构就将努力尽可能有效地将资源用于达到目标。 有人批评公共机构在小案件上所用的资源不够适当。经济分析表明,这种批评是肤浅的。案件的价值——胜诉结果对公共机构的利害关系——的唯一准则是公共机构对资源进行有效配置。我们可以来研究一下其原因。 一个案件对公共机构的预期效用就是它的胜诉收益折算其胜诉几率。为了将这一分析简单化,我们假设公共机构只在A和B两个案件上有利害关系,它必须作出的决定就是如何在这两个案件之间配置一笔固定预算。A是一个较为重要的案件;如果公共机构在这一案件上胜诉,它的效用将增加100个单位;而B的胜诉只值50个单位;两个案件败诉的价值都为零。由于胜诉几率(从而决定预期效用)在两个案件中都(部分地)是公共机构起诉费用的函数,这看起来公共机构可能会将所有或大部分的资源用于案件A的胜诉。但只有当公共机构支出是影响两个案件结果几率的唯一因素时,这才是正确的;而问题并非如此。被告的诉讼支出也是很重要的,它是公共机构支出和被告支出在影响诉讼结果方面的比较效力。 

                        在通货膨胀率很低而实际投入价格稳定不变或下降的情况下,公用事业的管制好像对价格水平或利润几乎没有任何作用,这就表明它作为一种控制垄断的制度是失败的。当通货膨胀率激增时,只要管制滞后严重地对企业不利,那么其利润就可能比竞争水平的利润低得多,这就表明了是制止过当,而且限制价格和利润的管制试图中的错误并没有得到消除。如果价格太高,消费者就会去购置事实上社会要花更大成本才能生产的替代品。如果价格太低,消费者就会远离事实上社会花更少成本就能生产的替代品,这些都是对资源的浪费。

                        在当事人的意图(由于契约言语或甚至由于契约陈述的内容)与法院认为应当加入的有效率条款有差异时,怎么办呢?如果法律从经济学那里得到暗示,起决定作用的是效率还是当事人意图呢?很奇怪,应是后者。进行交易的人——将钱投到应投的地方——通常总比法官或陪审团(他们对当事人签约时开始做的事既没有个人利益所在又没有直接的了解)能更可信地判断其自身利益。所以,即使契约法的目的在于促进效率而不是依契约实施承诺,实施当事人可确认的协议内容可能是一种比当协议表现为无效率时拒绝执行协议时更有效率的达到其目的的方法。(明确的)协议与效率之间的差异性还可能是错误。无行为能力或其他认为明确协议不能在实际上促成当事人共同目标的理由存在的重要线索。这里有一个经济分析如何被用以填补契约中遗漏条款的例证。A向B购买货物,并要求在一个月内交货。而在一个月内,B的仓库被火烧毁而货物也致灭失。契约对交货前损失风险的置配没有作出任何规定。但由于A在自己的仓库能以较B更低的成本防止火灾(或投保火灾险),所以如果他们考虑到了这一问题,当事人双方就会将风险分配给A,即使他不再“拥有”这一货物。而且,这是法院在没有任何当事人意向证据的情况下应该作出的安排。这一研究提出了决定货物买卖中什么保证(具有法律强制性的允诺)应被认为是默示的普遍规则。制造商只在其原先控制的履约范围内,而且仅仅在这些范围内(而非在买方的控制范围内),提供货物担保。这样,他就被认为是默示地保证了货物适于预定使用,但并不保证它们将无限耐用。它们的耐用性可能在很大程度上取决于买方如何使用它们,这是买方控制下的一个问题。威斯康星州曾经雇了一位名叫本特利的工人在州建筑师的指导下给州议会大厦修建侧厅。本特利忠实地按建筑师的设计进行施工,但由于设计不良,侧厅在建成后不久便倒塌了。州对本特利提起诉讼,其理由是他早已保证他的工作能避免此类不幸事件。契约对此没有任何规定。很明显,当事人双方都没有想到侧厅会由于建筑师设计的问题而倒塌,最后,以州败诉而告终。初看起来,这好像是一个正确的经济结论。因为,州能通过更谨慎地选择和监督建筑师而以比本特利这样做更低的成本防止这一不幸事件的发生。即使这样,还有可能这样争辩:契约的目的之一就是保障州不受任何原因造成的侧厅倒塌之害。因为保险是处理这种无法预测的偶发事件的途径之一,而契约又常常是保险的方法之一(参见4.5)。但是,本特利不可能比州更适于当保险人。本特利可能会不得不停工或购买保险单,而州却可以通过自我保险(self-insure)而防止这种异常风险。

                        独立管制机构(the independent regulatoryagency)如州际商业委员会(IC)、联邦电信委员会(FCC)、联邦贸易委员会(FTC)、全国劳工关系局(NLRB)等是立法、诉讼和实施诸功能的有意义组合。创设这种机构的最初理论基础就是为了减轻国会的立法负担。国会不能有效地处理一个综合性现代产业(如铁路经营)中众多技术难度大而又变化多端的问题;而通过对这些机构的委任立法(delegation),我们就能使这些问题远离政治活动。这是不能令人信服的。管制功能照样也可以授权予法院,它传统的作用就是用效率准则准确阐述和适用调整复杂行为的法律规则。可能有人会认为案例方法(casemethFod)限制了法院制定规则的能力,但由于大量的独立管制机构也严重依赖于将案例方法作为其立法技术,所以这一观点并没有为我们选择独立管制机构而不选择法院作为受委任者这一偏好提供任何依据。当然,独立管制机构对政治影响比法院具有更强的接受力。它们更为专业化的管辖会使它们受到国会拨款委员会(congressionalappropriationsubcommittee)更严密的监督,通过这一途径,对国会施加的政治影响就转移到了独立管制机构身上,从而也会使它们更为它们所管制的产业所关注。由于行政机构的官员有任职限期并且实际上经常调整,所以他们的政治独立性也比法官差。 

                        这种方法会促进在短期内以较低成本获取超竞争利润的企业的竞争。在长期内,由于更有效率的企业会扩大生产以缩小边际成本和市场价格间的差异,所以价格会下降,而且企业为了继续取得超竞争利润将不得不寻求减少成本的新途径。同样,依据指数方法,公用事业公司用较优的成本控制来降低平均数的努力将会使平均数下降(直接地或不断地引导低于平均数的履行者改变其管理)。从而就导致了继续降低成本的不懈压力。这种方法有别于在70年代燃料价格暴涨时盛行的燃料投入成本自动转化(automatic pass-through)。只要燃料价格的上升增加了1美元的服务成本,那么这一转化就允许受管制企业将价格提高1美元(并不要求通过形式上的费率批准手续)。这种对燃料使用的经济化、谈判更合理的价格和使用更便宜的燃料等等的激励都是不适当的。

                        至于第三个例证,钢铁公司可能会对非经工会同意的罢工(wildcat strike)引起的生产中断作出更好的预料和采取更好的防范措施。如果真是这样,那么通过使它负担由延期交货而造成的买方损害而将这种中断风险加于钢铁公司可能是在未来使这样的延期成本最小化的最便宜的方法。是否要将未履行许诺看作是违约,这一问题在经济分析上与是否要将干预邻居的土地使用看作是侵犯他的财产权这一问题相类似。我们要问:强加责任是否会产生未来价值最大化行为的激励呢?其差异是,契约案并没有那样严重、危险。它是一个低交易成本的境况,所以司法系统无法发现有效率解决方法可以在未来由契约起草的变更所纠正。没有加进有效率条款的裁定不会影响未来的行为,它将会被当事人在其随后的交易中所推翻。但是,它将会引起额外(可避免的)交易成本。4.2约因为了使一项允诺具有法律强制性,它必须由约因予以支持。这一原则初看起来好像是以下思想的逻辑推论:契约法的作用是通过自愿交换而促使资源转移到其最有价值的用途中去。如果允诺完全是单方面的,它就不可能是交换过程的一部分。但是,这并不是说只有值得实施的允诺才是能引起交换的因素。回想一下这一例证:年轻人依一富人为他提供完成大学学业经费的允诺,而决定放弃他的业余工作。在任何真实意义上,这里不存在交换,而法律却仍将违背诺言看作违约。这是由于这一假设而决定的:“不利之信赖(detrimental reliance)”(放弃业余工作)是一种约因形式。虽然这是一种假设,但这一假设仍然被采用。

                        2.然而,立法机构将保留对行政决定的司法审查(judicialreview

                       
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